自古以來(lái)，做買(mǎi)賣(mài)都暗含兩條路徑，“欺生”或“殺熟”。

　　進(jìn)入到互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，獲客成本一步步高企，商家們都要先拿補貼搶奪新用戶(hù)，培養用戶(hù)習慣，“欺生”的情況倒不多見(jiàn)。

　　但是通過(guò)大數據摸清客戶(hù)底線(xiàn)，利用信息優(yōu)勢“殺熟”的現象越來(lái)越多。

　　用戶(hù)恨“大數據殺熟”深矣。今年以來(lái)，互聯(lián)網(wǎng)監管大幕拉開(kāi)，對“大數據殺熟”也逐漸收緊。

　　6月29日，《深圳經(jīng)濟特區數據條例》獲市七屆人大常委會(huì )第二次會(huì )議通過(guò)，其中明確大數據“殺熟”將被重罰。

　　條例規定：市場(chǎng)主體不得以非法手段獲取其他市場(chǎng)主體的數據;市場(chǎng)主體不得通過(guò)數據分析，無(wú)正當理由對交易條件相同的交易相對人實(shí)施差別待遇。違法者情節嚴重的，處上一年度營(yíng)業(yè)額5%以下罰款，最高不超過(guò)5000萬(wàn)元。

　　這一條例擬自2022年1月1日起實(shí)施。

　　無(wú)獨有偶，日前廣東省市場(chǎng)監督管理局在答復廣東省人大代表相關(guān)建議時(shí)，明確了下一步工作，將加大對以打擊競爭對手、獨占市場(chǎng)為目的顯性排除和限制競爭行為的執法力度，重點(diǎn)加強對大型互聯(lián)網(wǎng)平臺“二選一”“大數據殺熟”“封禁”等行為的執法規制，規范行業(yè)競爭秩序。

　　
 

　　7月2日，國家市場(chǎng)監督管理總局起草了《價(jià)格違法行為行政處罰規定(修訂征求意見(jiàn)稿)》，有關(guān)電商平臺“大數據殺熟”的相關(guān)處罰規定也出現在了《意見(jiàn)稿》中。在處罰方面，大數據殺熟最多可能被處以“上一年度銷(xiāo)售總額1‰以上5‰以下”的罰款。

　　這些消息在資本市場(chǎng)進(jìn)一步醞釀，7月2日港股收盤(pán)，港股恒生科技指數大跌超3%，阿里巴巴跌3.64%，美團跌5.12%，京東集團跌1.51%，騰訊控股跌1.63%。

　　加強執法力度，巨額罰款，能不能對平臺起到震懾的作用，剎一剎“大數據殺熟”之風(fēng)?

　　1、殺熟與大數據殺熟

　　用戶(hù)痛恨的不是“大數據”，而是“殺熟”。

　　自商業(yè)活動(dòng)誕生之日，特別是跨區域的貿易活動(dòng)愈發(fā)頻繁，“殺熟”便廣泛存在，加之中國歷來(lái)是“熟人社會(huì )”，人們從事交易活動(dòng)時(shí)，往往下意識地首選在熟人之間展開(kāi)，因為熟人之間的信任基礎，能在一定程度上降低交易成本。

　　而“殺熟”作為一個(gè)詞組，最早見(jiàn)于20世紀90年代，當時(shí)的中國正處于“全民經(jīng)商”的火熱氣氛中。有的商販沒(méi)什么經(jīng)商頭腦，壞心思倒是有一肚子，他們利用熟人之間的信任進(jìn)行欺詐交易，這便是最樸素的“殺熟”。

　　最經(jīng)典的“殺熟”當屬傳銷(xiāo)，包括后來(lái)的保險推銷(xiāo)、朋友圈微商，也是殺熟的高發(fā)領(lǐng)域，而大數據殺熟與普通的殺熟有著(zhù)根本的不同，“大數據殺熟”的“熟”，是交易平臺對用戶(hù)單方面的“熟”。

　　根據已知的媒體報道，大數據殺熟的“始作俑者”是美國電商巨頭亞馬遜。

　　2000年，美國電商巨頭亞馬遜以68種碟片進(jìn)行動(dòng)態(tài)定價(jià)測試。亞馬遜通過(guò)分析用戶(hù)多項個(gè)人數據，對不同用戶(hù)采取不同定價(jià)。如果你是新用戶(hù)，價(jià)格則較低，但如果你被分析認為是有較強購買(mǎi)欲望的老用戶(hù)，你看到的價(jià)格則相對較高。

　　結果亞馬遜遭到老用戶(hù)們投訴，只好終止測試并致以歉意。不得不說(shuō)，亞馬遜帶了一個(gè)壞頭，后來(lái)的效仿者層出不窮。

　　在中國，大數據殺熟引發(fā)社會(huì )關(guān)注的時(shí)間實(shí)際上比較晚。2017年底，微博用戶(hù)@廖師傅廖師傅發(fā)帖稱(chēng)，自己被某在線(xiàn)旅游平臺和某網(wǎng)約車(chē)平臺大數據殺熟。@廖師傅廖師傅是中國目前可以查到的曝光大數據殺熟的第一人，但在當時(shí)并沒(méi)有引起媒體的廣泛關(guān)注。

　　
 

　　直到3個(gè)月后，也就是2018年2月28日，《科技日報》以@廖師傅廖師傅的遭遇，刊發(fā)報道《大數據殺熟：300元的酒店房?jì)r(jià)，老客戶(hù)卻要380元!》，事態(tài)進(jìn)一步發(fā)酵。

　　此后，被曝光涉嫌大數據殺熟的公司越來(lái)越多，業(yè)界、法律界、用戶(hù)層面關(guān)于大數據殺熟的討論漸成鼎沸之勢。

　　“大數據殺熟”不僅當選為2018年度社會(huì )生活類(lèi)十大流行語(yǔ)，同時(shí)在2018年十大消費侵權事件中占據一席。這一年，被稱(chēng)為中國的大數據殺熟討論元年。

　　而根據北京市消協(xié)在2019年3月進(jìn)行的一次有關(guān)大數據殺熟的調查，接近6成的受訪(fǎng)者表示自己有過(guò)被“殺熟”的經(jīng)歷，超過(guò)8成的人認為大數據殺熟的現象很普遍。

　　2、你感受過(guò)大數據殺熟的威力嗎?

　　在描述經(jīng)營(yíng)者的大數據殺熟行為時(shí)，人們普遍會(huì )使用兩個(gè)關(guān)鍵詞——用戶(hù)畫(huà)像和差別對待。

　　在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域，這種基于用戶(hù)畫(huà)像的差別對待被稱(chēng)為“一級價(jià)格歧視”，又叫“完全價(jià)格歧視”，屬于最高級的類(lèi)別。

　　傳統的線(xiàn)下交易市場(chǎng)中，經(jīng)營(yíng)者很難了解每個(gè)消費者的購買(mǎi)行為，所以一級價(jià)格歧視很難實(shí)現，但在大數據時(shí)代，用戶(hù)對自己的了解，可能遠遠不如算法。

　　美國布蘭戴斯大學(xué)經(jīng)濟學(xué)系助理教授本杰明·希勒(Benjamin Shiller)，曾經(jīng)對在線(xiàn)視頻平臺奈飛展開(kāi)過(guò)一項研究，他發(fā)現，如果奈飛采用傳統人口統計資料的個(gè)性化定價(jià)方法，能夠增加0.3%的利潤，但如果奈飛根據用戶(hù)在平臺上的瀏覽歷史，通過(guò)機器學(xué)習技術(shù)來(lái)估算用戶(hù)愿意支付的最高價(jià)格，利潤可以增加14.55%。

　　也就是說(shuō)，有了用戶(hù)提供的數據，加上機器貢獻的算法，平臺就能針對不同用戶(hù)進(jìn)行差異化定價(jià)，從而獲得更多的商業(yè)收入。

　　在黑貓投訴平臺，關(guān)于大數據殺熟的投訴有1252條，主流的電商、在線(xiàn)旅游、外賣(mài)和網(wǎng)約車(chē)平臺無(wú)一例外都有“案底”。

　　社交媒體上關(guān)于大數據殺熟的吐槽更是此起彼伏、不絕于耳。自大數據殺熟進(jìn)入公眾視野以來(lái)，有過(guò)幾次輿論反響比較強烈的事件：

　　2019年3月，網(wǎng)友“陳利人”爆料稱(chēng)，自己在攜程旅行網(wǎng)購買(mǎi)機票，原本總價(jià)17548元，因為漏選報銷(xiāo)憑證返回重新操作，但再次支付時(shí)發(fā)現無(wú)票，其他航班則高出1500元。

　　2020年12月，網(wǎng)友“漂移神夫”發(fā)文稱(chēng)美團會(huì )員是“割韭菜”，同一家外賣(mài)，同一個(gè)配送位置，同一個(gè)下單時(shí)間節點(diǎn)，在開(kāi)通會(huì )員后配送費竟然比非會(huì )員更高。

　　2021年3月，復旦大學(xué)一名教授通過(guò)在多個(gè)城市、多個(gè)網(wǎng)約車(chē)平臺實(shí)地調研，發(fā)布《2020打車(chē)軟件出行狀態(tài)調研報告》，報告指出蘋(píng)果手機用戶(hù)更容易被更貴的車(chē)型接單，非蘋(píng)果手機用戶(hù)，則手機價(jià)位越高越容易被更貴的車(chē)型接單。此外，蘋(píng)果手機用戶(hù)的優(yōu)惠力度明顯低于非蘋(píng)果手機用戶(hù)。

　　上述三起案例，反映了不同的大數據殺熟目標用戶(hù)，分別是老用戶(hù)、活躍用戶(hù)、會(huì )員用戶(hù)和使用更貴操作設備的用戶(hù)。

　　除此之外，還有一種比較隱蔽的大數據殺熟方式，那就是根據用戶(hù)的定位“下殺手”，比如你附近的商場(chǎng)較少，或者你住在房?jì)r(jià)較高的區域，平臺給到你的價(jià)格可能較高。

　　所以，平臺們想方設法獲取消費者的信息，給消費者做畫(huà)像，然后利用信息優(yōu)勢，個(gè)性化殺熟。

　　不過(guò)，迄今為止，沒(méi)有一家平臺承認存在所謂的大數據殺熟。

　　比如，針對網(wǎng)友“漂移神夫”的說(shuō)法，美團給出的回應是，預估配送費差異與會(huì )員身份無(wú)關(guān)，是定位緩存偏差導致。用戶(hù)實(shí)際下單的配送費，會(huì )按照真實(shí)配送地址準確計算，不受影響。

　　
 

　　分析經(jīng)營(yíng)者們對大數據殺熟的回應，有一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)經(jīng)常被提及，那就是“價(jià)格是根據情況不同而實(shí)時(shí)地、動(dòng)態(tài)地波動(dòng)”，這也是大數據殺熟很難被判定的原因之一。

　　3、為什么維權那么難?

　　《豹變》搜索裁判文書(shū)網(wǎng)，僅有兩起關(guān)于大數據殺熟的案件。

　　2018年7月，劉某通過(guò)美團購買(mǎi)了一份套餐，配送費為4.1元。13分鐘后，另一位用戶(hù)向同一商家訂購了同樣的套餐，且收貨地址也一樣，但該用戶(hù)的配送費為3.1元。劉某認為美團對其多收取的1元配送費是“大數據殺熟”的區別定價(jià)，侵犯了其知情權、公平交易權。

　　2018年8月，鄭某先是在攜程購買(mǎi)一張機票，支付2376元，因故需要改簽其他航班，鄭某發(fā)現該航班價(jià)格為1864元，當鄭某退票后再次查詢(xún)，發(fā)現1864元變?yōu)?387元。鄭某認為攜程擅自更改操縱機票價(jià)格，通過(guò)大數據對原告的機票需求進(jìn)行分析而定價(jià)。

　　劉某與鄭某的主張都沒(méi)有得到法院的支持，法院認為價(jià)格不一致，是因為時(shí)間不同，而經(jīng)營(yíng)者依據時(shí)間不同采取不同的定價(jià)，不構成大數據殺熟。

　　北京中聞律師事務(wù)所律師閆創(chuàng )表示，大數據殺熟不但違規，而且違法，我國《民法典》規定用戶(hù)個(gè)人信息受法律保護，人格權篇特別規定：“處理個(gè)人信息的，應當遵循合法、正當、必要原則，不得過(guò)度處理。”

　　針對平臺方，《反壟斷法》也明確規定，“沒(méi)有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價(jià)格等交易條件上實(shí)行差別待遇”，屬于禁止的濫用市場(chǎng)支配地位的行為。

　　其他的法律如《消費者權益保護法》《電子商務(wù)法》《侵權責任法》，也從不同的方面，明確了大數據“殺熟”對消費者權利的侵犯，包括個(gè)人信息權、知情權、自主選擇權和公平交易權等。

　　閆創(chuàng )認為，上述兩起敗訴案例，說(shuō)明消費者舉證比較困難。

　　“消費者遭遇大數據殺熟，如果選擇適用《消費者權益保護法》，存在消費者舉證目的難以實(shí)現的困境;如果要求適用《電子商務(wù)法》進(jìn)行處罰，發(fā)現處罰事項難以明確;如果消費者通過(guò)主張平臺侵權，適用《侵權責任法》，那么關(guān)于平臺的過(guò)錯責任難以舉證，法院難以認定平臺主觀(guān)上有過(guò)錯;如果適用《反壟斷法》，則又存在壟斷主體難以界定的問(wèn)題。”

　　難道大數據殺熟就無(wú)法被制裁了嗎?

　　閆創(chuàng )表示，對于大數據“殺熟”行為的規則，首先要制定明確而具體的法律，期待《個(gè)人信息保護法》早日通過(guò)并實(shí)施。

　　另外，在相應侵犯消費者權益的事件上，舉證規則上實(shí)行對消費者適度傾斜，即實(shí)施舉證責任倒置，這樣才能有效保護消費者的合法權益不受侵害。

　　2021年4月，為探索解決“大數據殺熟”問(wèn)題，規范線(xiàn)上市場(chǎng)數據監管，廣州市市場(chǎng)監管局聯(lián)合市商務(wù)局召開(kāi)平臺“大數據殺熟”專(zhuān)項調研和規范公平競爭市場(chǎng)秩序行政指導會(huì )。

　　在指導會(huì )上，包括唯品會(huì )、京東、美團、餓了么、每日優(yōu)鮮、盒馬鮮生、攜程、去哪兒網(wǎng)、如祺出行、滴滴出行，共10家互聯(lián)網(wǎng)平臺代表簽署《平臺企業(yè)維護公平競爭市場(chǎng)秩序承諾書(shū)》，承諾不利用大數據“殺熟”。

　　而《深圳經(jīng)濟特區數據條例》的通過(guò)，也有助于探索地方性法規在遏制大數據“殺熟”方面的作用。

　　商業(yè)歷史中各種案例告訴我們，“殺熟”的模式不可持久，只有真正贏(yíng)得消費者的信任才能保證生意永續。